【集刊】《法大研究生》2017年第1辑(法大研院)

原标题：【集刊】《法大研究生》2017年第1辑

《法大研究生》2017年第1辑目录

主题征文

陈逸宁

协商性司法的选择——台湾地区刑事协商程序的理论审视及借鉴

摘 要：台湾地区在事先案件繁简分流、优化司法资源配置的道路上探索了刑事协商程序，这一程序结合了两大法系的立法经验，吸收了协商性的司法理念，允许被告人与检察机关进行平等的量刑协商和部分负担协商，虽然由于审前分流程序的交叉和司法细节的考虑不足在实际运行中还存在一些缺陷，但是通过与内地当前制度的对比中所呈现出一些特点特别是协商性的司法理念和在审前程序的分流处理上还是值得我们思考和借鉴的。

关键词：认罪认罚从宽制度 刑事协商程序 协商性司法 强加型司法

公法论坛

郑大好

西方法学教育的缘起、发展与流变

摘 要：西方法学教育的传统是在通识教育的基础上进行的职业教育。通识教育和职业教育随着社会政治、经济、文化的发展变化而此消彼长，但贯穿于法学教育的始终。从历史发展的视角来看，西方法学教育经历了古典时期的自由教育、博雅教育基础上的职业教育的初始发展与积淀；在中世纪大学教育中成形，创建了意大利波伦那大学为代表的“欧洲模式”；随后经历了文艺复兴、宗教改革运动与洪堡大学改革的进一步变革与发展；最终形成了以美国为代表的通识教育基础上的“研究生教育模式”，并成为全世界法学教育的样板。从西方的传统来看，法学教育的培养目标兼顾通识教育、学术训练与职业技能的培养，其更接近于精英教育，而非大众教育。

关键词：法学教育 自由教育博雅教育 人文教育 通识教育 职业教育

胡睿超

职业资格

制度的执行困境

摘 要：职业资格制度是在改革开放之后发展起来的。传统上，我国实行劳动力统一调配政策，没有职业资格制度。在推行市场化改革开放的背景下，职业资格制度被引入，并成为劳动力市场准入的主要制度。在传统的调配政策退出的过程中，市场化的管理手段并没有及时跟上，由此造成了职业资格制度的执行真空。解决的途径是加强事后监管措施。在这方面，美国的实践经验可对我国提供有益参考。

关键词：职业资格执行行政许可事后监管

章耿

规制理论视野下网约车行业的再定位

摘 要：网约车行业兴起后，争议从未间断，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》被认为过度依赖许可制度，会导致网约车行业出现规制失灵，应替换许可制度。这种思考的内在逻辑存在缺陷，通过引入规制理论，分别从规制对象定位和规制路径选择这两个角度去分析，发现新法中对网约车行业的定位有偏颇才是反思规制问题首先需要考虑的，故研究焦点可以回溯到网约车行业产生之初。将网约车行业定位于一种有别于以往行业的全新事物，为之后进行规制活动奠定准确的认识基础。

关键词：网约车行业规制对象定位规制路径

申屠良瑜

繁简分流背景下政府信息公开案件诉权滥用的司法规制

——以“陆红霞诉南通市发改委政府信息公开案”为例

摘 要：立案登记制的确立，虽使行政诉讼门槛大大降低，但也导致了诉权滥用现象的日益严重，且尤以政府信息公开案件最为突出。滥诉现象的存在，耗费了大量审判资源，严重影响了行政审判工作的正常开展。2015年《最高人民法院公报》第11期刊登的“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”中，基层人民法院发挥司法能动性，在尚无明确法律规范的情况下，为规制政府信息公开案件中诉权滥用提供了一条可供借鉴的司法道路。但是，本案仍有可待商榷之处，如法院主动取证问题、政府信息未分类对待、裁判模式有失公允等等。本文通过比较法研究，以最高院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》为抓手，认为可通过完善行政诉讼诉讼费用承担制度规制滥诉行为。

关键词：政府信息公开 滥权 司法规制 诉讼费用承担制度

杨剑锋

结果无价值型过失论在汽车自动驾驶时代的展开

——以交通肇事罪为切入点

摘要：自动驾驶技术起到了辅助驾驶甚至是替代驾驶的作用，驾驶人的行为与结果之间的关系呈现更明显的间接性、间隔性的特征，驾驶人注意义务内容和过失责任表现形式都有着不同改变。而立法具有一定的滞后性，现有的交通管理法规无法完全覆盖规范运用自动驾驶技术的驾驶行为，也尚未对其作出有效与合理的限制。为更好地理解与适用《刑法》第133条交通肇事罪之规定，应以具体的预见可能性为中心的结果无价值型过失理论，对明显违反具体可能性的行为的内容与作出准确定义与划分，在预见可能性的对象、程度上加以限制，重视结果回避义务，限制预见可能性在过失责任认定上过宽的倾向，引导和处理实际问题。同时以此为基础，明确立法上需要完善的内容。

关键词：交通肇事罪 自动驾驶 刑法 过失

江海洋

网络 助行为初探

———以 助信息网络犯罪活动罪为视角展开

摘 要：网络 助行为具有内在冲突的属性，一方面其具有独立于正犯的特性以及严重法益侵害可能性的特点，另一方面其又具有中立性。这两种特点造成是否应对其进行刑法规制难有一致意见。但随着《刑九》规定了 助信息网络犯罪活动罪之后，可以说我国正式确立了 助行为正犯化规制模式。该罪在司法实务中已有判例，为更好理清本罪适用中可能具有的问题，可采用分解式方法解释本罪。对该罪的“明知”应以“技术支持”“ 助”的功能性区分为基础加以认识；对该罪中“犯罪”应立足于罪刑法定原则与德日构成要件阶层理论，做双层次理解，同时“违法（违反行政法）”立足于本罪的立法目的解释为属于“犯罪”未尝不可；对该罪的处罚范围和程度，应结合立法目的处理之。

关键字：网络 助行为 明知 技术支持 功能性区分

柴云乐

环境污染犯罪刑事责任追究过程中的环境损害鉴定评估补充路径之选择与适用

摘 要：环境损害鉴定评估是环境污染犯罪刑事责任追究最直接最客观的证据，应予以推行。但基于环境刑事政策与司法成本的考量，部分环境污染行为或者程序上难以启动环境损害鉴定评估，或者实体上现有的环境损害鉴定评估制度可能有碍环境司法公正的实现，需发挥其补充路径的作用。从排污可证制度、有专门知识的人制度等环境损害鉴定评估补充路径在环境污染犯罪刑事责任追究过程中的可适用性进行论证，环境损害鉴定评估与其补充路径在环境污染犯罪刑事责任追究过程中的两类个案适用模式：（1）于环境损害鉴定评估可行之前提下，环境损害鉴定评估与其补充路径同时适用，经过质证后的环境损害鉴定评估结论之证明力大于其补充路径的证明力，但前者可以被后者推翻；（2）环境损害鉴定评估由于费用、时间、证据遗失等情况而难以开展，充分发挥补充路径之作用，依法追究环境污染犯罪行为的刑事责任。

关键词:环境污染犯罪；环境损害鉴定评估；排污许可；有专门知识的人制度。

赵雪

中国平安诉比利时投资争端案的法律评议

——以条约解释为视角19845

摘 要：本文以《维也纳条约法公约》（“vclt”）第31条和第32条为视角分析了中国平安诉比利时投资争端案中仲裁庭在对条文解释上存在的瑕疵和问题。由于本案仲裁庭过于局限对约文的字面解释，忽略了条约的“上下文”和“目的及宗旨”，从而导致了限制解释、无效解释和逻辑错误。另外，本文从《维也纳条约法公约》（“vclt”）第28条出发，分析了本案在“法不溯及既往原则”例外上的适用空间，从而对仲裁庭对该原则的适用提出质疑。尽管仲裁庭的裁决结果有待商榷，无奈木已成舟，中国平安仍可依据1986年生效的《中华人民共和国政府和比利时——卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》的规定通过国际仲裁和国内诉讼两个途径继续进行法律维权。

关键词：中国平安诉比利时 vclt 条约解释 法不溯及既往 2009bit

张建

wto框架下公共道德例外条款适用介评

摘要：gatt第20条（a）项的“公共道德例外条款”是为wto成员方违反条约义务设定的一般例外之一。该条款在历经近60年休眠期后，由于近年的三起典型案例而引发wto争端解决机构的重视。专家组与上诉机构在解释与适用“公共道德例外条款”时，对公共道德目标的确定存在明显的倾向，主要依赖于被诉国自身对其贸易限制措施目标的陈述。不过，专家组与上诉机构在公共道德条款的域外适用、公共道德的规范内容等问题上，有意采取了回避的策略。为了应对wto文化贸易争端，我国既要提升文化产业市场化、国际化的水平，亦须有效调整文化进出口管理体制，在审批环节考虑文化安全与产业政策发展的需要。

关键词：公共道德例外 必要性标准 国际贸易市场开放

私法论丛

匡俊

论违反村集体民主议定原则的合同效力

——基于北大法宝上128个案例的分析

摘要：对违反村集体民主议定原则的合同效力，法律上没有明确规定。司法实践中的法院判决对合同效力认定不一，没有一致标准，而且主要是基于民主议定规定的强制性规定性质进行审查。由于民主议定规定规制的是村集体的决议行为，并不直接规制村集体对外签订的合同，因此更宜将其认定为管理性强制规定，而非效力性强制规定。村集体组织违背民主议定原则签订的合同，本质上是一种越权代表行为。当村集体组织从事营利活动，相对人为善意，不知道或应当知道村集体组织超越代表权限时，合同有效；当村集体组织从事非营利活动，以及相对人为恶意，知道或应当知道村集体组织超越代表权限时，合同效力待定。

关键词：民主议定合同效力决议行为强制性规定越权代表

李伟平

因第三人原因造成的违约与责任承担

——兼论《合同法》第121条的理论解构

摘 要：《合同法》第121条严格坚守债的相对性，规定在因第三人原因导致债务人违约的情况下，债务人应向债权人承担违约责任，仅在向债权人承担违约责任后，债务人才可以向第三人追偿。据此，除不可抗力这一狭窄的免责事由外，债务人近似承担的是一种“不可思议的超级债务”。任何责任的承担都应具有一定的限度。过错责任、客观责任两大立法例下的履行障碍或者违约风险的分配结果极为相似且都为债务人的责任承担设置合适的边界。基于现实需要与理性的要求，解释上应认为第121条没有完全排除债权人向第三人求偿之可能，如果第三人的原因是引起债务人违约的直接原因且第三人主观上存有故意，债务人主观上无过错，则应允许债务人根据具体情形选择适用不可抗力、情势变更、风险负担、合同解除四种方式来免除其责任承担。

关键字：第三人原因 违约责任 《合同法》第121条 第三人侵害债权

戴国朴

《合同法》第39条法理解释与司法适用

——以中德格式条款法律规制比较研究为视角

摘 要：《合同法》第39条是构建我国格式条款法律规则的基础性条款，但是关于《合同法》第39条第1款的法律后果以及第39条与40条字面矛盾的司法适用难题持续存在。本文以《德国民法典》关于一般交易条款概念、纳入规则和内容控制的规定为参照，运用文义、历史、体系解释的方法，对于我国格式条款的现行法规定进行研究。本文认为，《合同法》第39条第1款的综合法律后果为可撤销；如果将第39条第1款第2部分理解为格式条款纳入合同的规则，则可以化解第39条与40条字面矛盾，建议将来法律修订时明确第39条第1款第2部分的这一法律性质。

关键词：格式条款 一般交易条款 纳入规则 内容规制

马旭红

抵押物转让规则的分化与重构

摘 要：我国抵押物转让规则存在立法和司法实务两条线索，这两条线索既有共性，又有分化。比较法上的抵押物转让规则分别从抵押权人利益保护和买受人利益保护两个角度展开，通过赋予抵押权追及力，建立涤除权制度、代位清偿等对抵押权人和买受人的利益进行平衡。我国抵押物转让规则的重构，应当允许抵押物自由转让，通过抵押权追及力维持抵押权的效力，对买受人利益的保护则借助代位清偿、瑕疵担保责任等既有制度实现。

关键词：抵押权追及力 涤除权 代位清偿 瑕疵担保责任

廖郁怡

台湾公司法上董事忠实义务之研究

——兼论最新修法趋势

摘 要：公司法上董事“忠实义务＂源于早期英美法的信托理论，是指公司负责人处理公司事务时，必须出自为公司的最佳利益目的而为，是一种具有高度伦理规范内涵的义务，因此董事在执行职务时往往囿于担负责任而在决策上多所顾忌，美国法因此另发展出减轻董事责任的“经营判断法则＂，并具有避免法院再为事后审查以保护董事诚实经营之功能。台湾地区《公司法》于2001年首次将“忠实义务＂概念引入，于2012年再次修法，使董事忠实义务的规范轮廓渐趋清晰，但因台湾法制上并未有如英美法相对的义务内容，因此在适用此概念上有相当之困难，尤其法院为审查时因欠缺明文，而造成裁判不一致。台湾地区拟于2017年再次修正公司法，现已由产官学各界人士组成公司法修法委员会，此次修正预计有三百多条的条文将异动，已达全盘修正，对于忠实义务部分，修法方向将走向类型化，使法院于裁判时有更明确具体的规范依据。

关键词：董事、公司负责人、自我交易、忠实义务、注意义务、经营判断法则

严立

从证券的角度看火车票的法律性质

——实名制、电子化及其对失票旅客权利的影响

摘 要：本文从火车票属于资格证券的通说观点出发，从证券与证券权利的角度分析了火车票的法律性质。指出实名制使得火车票实现了从完全证券向不完全证券、不记名证券向记名证券的转化，并分析了“电子客票”的属性。在此基础上主张丧失火车票并不必然丧失乘车人权利，但以权利人能自证其资格为要。

关键词：火车票 证券 实名制 电子化 遗失车票

冯诗婷

关于改进我国证券市场信用评级制度的思考

——以看门人机制为视角

摘 要：信用评级机构通过将复杂的信息提炼为高度标准化的符号，向市场传递债券的投资价值，信用评级制度承担着市场看门人的鉴证与监督功能。在我国，信用评级基础法律缺失、监管权力分散、监管规则不明晰及市场本身存在的利益冲突和竞争不充分等因素，阻碍了信用评级制度在保护投资者、拓宽融资渠道和活跃债券市场方面发挥作用。2008年金融危机后，美国和欧盟均在立法层面展开了针对信用评级法律制度的改革措施，其中一些具有普适性的改革路径和举措对改进和完善我国信用评级制度具有借鉴意义。

关键词：信息不对称 信用评级制度 看门人机制法律监管

魏求月

中国—东盟自贸协定国家安全例外第三方管辖权研究

摘 要:《中国—东盟全面经济合作框架协议》（以下简称“框架协议”）将国家安全例外条款纳入其中，但相比于其他双边／多边自由贸易协定，《框架协议》中国家安全例外条款的措辞有其特殊性，由此引起的“由何者对援引国家安全例外条款的案件进行管辖”有讨论的必要。本文通过对国家安全例外条款本质的分析，进而以《关贸总协定》（以下简称“gatt”）中国家安全例外条款的管辖主体为切入点，采用比较研究的方法，建议在《框架协议》中采取列举的方式单独列出国家安全例外条款，在《争端解决机制协议》中，进一步明确国家安全例外条款的管辖主体，同时强调善意原则以及举证责任倒置。

关键词：《中国—东盟全面经济合作框架协议》 国家安全例外 自裁决条款 管辖权

诉讼研究

许林波

具体化义务的解析与建构

摘 要：伴随着辩论的进行，当事人的具体化义务贯穿民事诉讼的全过程，其要求案件当事人在提出事实主张或证据声请时，对相关基础事实的陈述须达到明确具体的程度。经过二十余年的制度演进，我国民事诉讼当事人的具体化义务逐渐成型并持续发展，但仍存在体系不完整、法制不完备、配套制度不完善等缺陷。为更好地发挥具体化义务的程序性价值，必须推动立法方法的创新，并健全配套的规则体系、完善现有的庭前会议制度。

关键词：民事诉讼当事人 具体化义务 辩论主义 庭前会议制度

马德天

基层法院未入额法官向小额速裁侧重调配模式的构想

摘 要：“案多人少”是多年来一直困扰法院工作的难题。而法院司法改革中立案登记制和法院员额制的实施现状引起一部分人对“案多人少”现象必然加剧从而影响审判质效的担忧。笔者认为司改背景下“案多人少”问题解决的关键是法院在现有司法资源的前提下，如何对人员进行有效调配和如何对案件进行有效繁简分流。笔者以员额制和立案登记制实施后的具体情况为依据，结合小额诉讼与速裁机制的审判特点，采用实证分析和经济分析的方法，提出并构想法官员额制过渡期内基层法院未入额法官向小额速裁审判岗位侧重调配的模式，为有效调配有限人力提高审判质效，破除“案多人少”现状寻求合理化路径，以期推动法院司法各项改革顺利进行。

关键词：司法改革 员额制 未入额法官

人文社哲

左梓钰

莎剧与基督教：《哈姆雷特》鬼魂身份之研究

摘 要:宗教世俗化进程带动了精英文化和通俗文化的融合，哈姆雷特鬼魂是宗教世俗化背景下产生的颇有争议的戏剧角色。如果哈姆雷特鬼魂是天主教教义下的鬼魂，则无法解释该鬼魂只对特定人出现且面临“白昼之神”的鸣叫（鸡鸣）而惊慌逃窜的现象；如果哈姆雷特鬼魂是新教教义下“恶魔”的化身，那么也难以解释为什么上帝要选择恶魔而不是圣灵作为接触人类的媒介这一问题，也不能解释具有警示作用的恶魔不在有罪之人面前出现而只在受害的哈姆雷特面前出现这一现象。哈姆雷特接受鬼魂的存在并非他疯狂的结果，而是他在忧郁而清醒的状态下主动接受的。哈姆雷特鬼魂是宗教世俗化进程中诞生的角色，是精英文化和通俗文化综合作用的结果，是人文主义中“个人意识”发展的体现。抛开历史，我们无法真正了解文学的言语，因此理查德·科勒姆（richard corum）认为探究哈姆雷特鬼魂身份的没有意义是不可取的。

关键词：莎士比亚；基督教文化；哈姆雷特；鬼魂

政治经管

王静

法国大革命中的路易十六案件及其启示

摘 要：为争取自由和平等的法国大革命，使得法国延续一千多年的君主制统治制度在三年时间内土崩瓦解。大革命期间暴力和冲突不断，法国国王路易十六及其王后都因此丧命，这一事件至今仍值得探究。路易十六继位之后力图改革，然而改革却引发了革命；路易十六有正直善良的一面，但他并不具备做君主的优秀品质，缺乏改革所需要的勇气和魄力，伴随着“旧制度”的崩塌，在一场并不合法的审判后，他成为法国历史上唯一一位被处死的国王。新旧时代的交替，路易十六之死不可避免，其命运伴随着“旧制度”在革命的洪流中走向消亡。

关键词：路易十四 路易十五 路易十六 法国大革命

译文

刘天来

巴西行政法500年

摘 要：巴西在殖民地时期，直接适用葡萄牙法律，葡萄牙法关于行政法的内容也是巴西行政法的渊源。巴西政治制度最初采用世袭领主区制度，世袭领主掌握行政、司法权力。总督制度建立后，原属于领主的大部分权力转而归属于总督。世袭领主区制度和总督制度孕育了当今巴西共和国制度下的联邦制国家形式。帝国时期，法国法逐渐影响巴西行政法。建立了国家参事院，行使咨询职能以及不独立的行政审判权。行政法逐渐从其他部门法中划分出来。宪法设置了执行权、立法权、司法权和裁决权，裁决权高于其它权力，执行权、裁决权均不接受司法审查。中央集权化进一步加强，立法大量增加。共和国时期，行政法成为一个独立的法律部门。废止裁决权，执行权也开始接受司法审查。巴西采用了美国式的一元司法制度，但在其它方面却深受法国行政法的影响，并把移植自法国的理论、原则等成文化。当前时期，民主法治国家的许多思想被巴西行政法吸收，国家尊重个体权利，扩大公民对程序的参与，注重提供公共服务。这个时期巴西行政法偏向于向英美法系特别是美国法而非法国法学习。

关键词：巴西行政法政府权力

童海浩

在运用论辩的法律中进行论证发现的自动化系统与启发式搜索程序

摘 要：一项用于发现(inventing)法律论证（argument）的启发式搜索程序仰赖两种在论辩领域已被广泛使用的工具。论辩型式（argumentationschemes）是表达前提-结论，以及论证之推论结构的常态形式。在法律中，表达诸如基于专家意见论证的可废止论证（defeasiblearguments）时，型式尤为有用。论证图解是用于呈现链阖着的有联系的论证链条的直观工具。“南洋杉”（araucaria）即是其中一种，在http://araucaria.computing.dundee.ac.uk/上免费可得。它 助使用者在计算机屏幕上展示以终局结论作为树根的一个倒置的树型结构论证。这些论辩工具适宜去分析待审案件中的海量证据，在某种程度上，这已为法律中所使用的启发式方法和威格摩尔图解法所熟稔。拙文展示了它们能如何自动化，以及如何被应用到发现法律论辩的目标。一种重要的应用是证明审前准备的结构。

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