张明楷教授作品中10大烧脑事例及点评，法考必读

1、法所不答应的风险
事例：
叔叔有万贯家财，只需一个侄子是他的合法继承人。侄子想继承叔叔的遗产，就主张他的叔叔每天外出漫步。实践上，侄子经过多方查询，发现叔叔分布的沿途有许多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的气候，侄子期望叔叔在外出漫步途中被雷电击中身亡。在这个案子中，侄子劝叔叔漫步的行为是不是谋杀？
张明楷教授点评：
我觉得即便不必客观归责理论，这个事例中侄儿的行为也不构成违法。假使认为只需运用客观归责理论才干处置这个案子，阐明之前的理论有两个疑问：第一，不是从客观到片面来断定违法。例如，在分析这个案子时，竟然会首要分析侄子想要杀戮叔叔这一点。第二，短少对实施行为定型性的分析。早年，刑法中因果联络理论采纳的是条件说，那么，只需行为是致使成果的条件，就当然必定了因果联络的存在。之前的条件说短少对行为的限制，也就是说，要偏重实施行为的定型的，只需一般情况下氖亟谫动会致使成果，才干必定行为与成果之间存在因果联络。只需采纳对实施行为进行捆绑的条件说，就可以处置第一个事例中的疑问了。
2、首犯是差错，共犯是成心
事例：
一个喜爱海洋生物学的公司家对螃蟹很有研讨。他十清楚白自个的公司排出的污水会构成河中的螃蟹去世。当地法令清楚规则，阻止对生态环境构成这样的丢掉，但他的公司经过合法途径拿到了排污答应和其他证照。该公司家是不是对公司构成的环境污染担任？
张明楷教授点评：
这个事例和雅科布斯在教科书中罗列的一个毒蘑菇案很像。雅科布斯举的事例中，厨师并不晓得某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜今后让效能员端给顾客，恰巧这名效能员有有关的生物学常识，晓得这盘菜中的蘑菇有毒，但他仍是把这盘菜端给了顾客。德国专家罗克辛认为效能员的这种行为构成违法。我也觉得这种行为至少构成协助犯。
我认为，在一起违法中，首犯并不必定要有违法成心，即便首犯仅是差错或许是意外，协助犯也仍是可以构成成心违法的。在这个毒蘑菇案中，我觉得首犯大约是那名厨师，但他仅是差错违法或许意外。
我觉得要害就是，凭啥说这样的行为熟行政上是合法的？这个疑问的答复可以和各国行政法中的有关规则有关。我觉得在我国，假定公司主经过谎称排放物质而骗得排污答应后排污，并致使严峻成果的，这种行为不可以能合法，不管熟行政法上，仍是在刑法上。在这个设定的事例中，去世的是螃蟹而已，假使发生了像日本水俣病那种凄惨的成果，莫非也不科罪吗？
3、共犯对首犯成心的从特征之否定
事例：
一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生当即发现水泥配方有疑问，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但他怕别人说他自认为是，就啥也没有说。这座房子建好今后被当地幼儿园运用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。
张明楷教授点评：
这和我方才讲的那个毒蘑菇案有差异吗？我感触两个事例中触及的原理是相同的。假定这个案子中的老板晓得水泥的配方有疑问，这论理学生大约是协助犯。莫非老板不晓得水泥的配方有疑问，这论理学生就无罪吗？我早年写过一篇题为《共犯对首犯成心的从特征之否定》的论文，宣告在《政法论坛》2010年第5期。我在文中举过一个比方：咖啡厅老板与或人有仇，仇敌常常莅临这家咖啡厅。某日，老板意料到仇敌可以要来，就先在一杯咖啡中下了毒，他对一名职工说出了实情后，需求这名职工在客人来时把这杯毒咖啡递给自个。成果过了好久仇敌才来，其时咖啡厅老板去招待仇敌时，完全忘了毒咖啡的作业，但职工仍是将毒咖啡递给老板，后来仇敌喝了毒咖啡身亡。老板在递给客人咖啡时，老板的行为客观上直接致使了被害人去世，所以他的行为才是首犯行为。在老板其时有杀人成心的情况下，毫无疑问，这名职工是成心杀人罪的协助犯；但在老板其时没有杀人成心的情况下，不管从哪个视点看，职工也没有分配整个因果流程，而且职工的片面上也没有直接首犯的成心，只需协助犯的意思。德国刑法理论可以认为，老板的行为构成差错致人去世罪，职工无罪，也可以认为职工构成差错致人去世罪。我认为，他们之所以会得出这样的结论，与他们将成心放在构成要件内谈论息息有关。
根据共犯从特征理论，共犯的树立需要首犯行为契合构成要件且违法，这就需求首犯有必要有犯某个罪的成心，才干树立共犯。在咖啡厅老板没有犯杀人罪的情况下，这名职工也就不能构成杀人罪的协助犯了。而我认为，成心不是违法要素，只需首犯的行为在客观上契合了构成要件且违法就可以了，并不需要首犯有违法成心，所以，在这个案子中，即便咖啡厅老板其时并没有杀人成心，也无阻止职工树立杀人罪的协助犯。具体来说，我首要要看客观上行为是不是会致使成果，致使成果发生的行为就是首犯行为；接着再看施行这个行为的人有没有成心，首犯是成心，仍是差错，甚至意外作业，也无阻止其他共犯的断定，因为在首犯的行为现已具有不法的条件下，共犯的行为也就有了不法，在这种情况下，不法可以连带，但责任需要单个判别。
4、实施指令不能违法
事例：
公司的老板让他的会计将总收入的一有些拿出来汇到纽约的一个账户。这名会计经过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违背了税法的有关规则。会计的行为是不是构成违法？
张明楷教授点评：
这个事例中触及的疑问与第三个事例没多大差异。假定这家公司的老板知情，老板是首犯，会计就是共犯。这名会计经过电脑进行逃税转账，这种行为与公司会计、出纳做假账的行为有何不一样？他不也是把公司的收入不入账吗？莫非公司老板需求逃税的指令是规则不能违背吗？当一个公司的上级需求部下杀人的话，莫非部下就无罪了吗？
实践上咱们国家就发生过一同类似的案子：一名公司会计私行做主，帮公司逃税120万，公司的老板对此毫不知情。尽管老板不知情，这个行为不能构成单位违法，但我觉得可以依照天然人偷税来科罪量刑。
5、贩毒人的片面成心
事例：
有一个贩卖海洛因的商贩，将海洛因卖给了一名顾客。贩卖的人自个并不晓得海洛因有疑问（例如，纯度太高，有丧命的风险），而买海洛因的人打针后当场去世。
张明楷教授点评：
假定卖方不晓得海洛因有疑问，怎么能认为他有杀人的成心呢？在我国，不可以能定成心杀人罪。再说，在实习中，假定一个吸毒的人因为吸毒死了，司法部分都会认为这是吸毒者自个吸毒所造成的，根柢不会认为这是杀人案子。
6、自我答责的破例
事例：
两个陌生人在夜店里知道后，在未采纳维护办法的情况下发生了性联络，其间一个是艾滋病患者，他忧虑讲出实情会损坏二人之间当晚的气氛，就成心对火伴隐秘了这一点，成果他的火伴染上了艾滋病。
张明楷教授点评：
根据社会一般观念，被害人施行的行为比照风险，但被害人仍自冒风险施行了这样的行为，在这种情况下，咱们才会谈论他是不是对自冒风险的行为自我答责。西班牙、德国刑法专家之所以会得出一夜情中被害人被感染艾滋病要自我答责这样的结论，或许与艾滋病较多有联络。假定艾滋病较为广泛的话，社会一般观念会认为一夜情极有可以会患上这种病，一夜情可所以一种比照风险的行为；出去一夜情的人当然也就会晓得自个有很大的罹患艾滋病的风险了，假定他自个在明知风险的情况下仍无所忌惮，才会触?遣皇且晕掖鹪鸬囊晌省５俣ㄔ勖堑纳缁崦挥心敲炊嗟陌滩。缁嵋话愎勰畈⒉换崛衔灰骨槭且恢址浅Ｓ锌梢曰忌习滩〉男形缓θ顺鋈ヒ灰骨槭币话阋膊涣旎崾兜秸馐且恢钟猩缦盏男形谡庵智榭鱿乱缓θ俗晕掖鹪穑揖醯貌⒉缓侠怼?br>
我刚上研讨生的时分和别人谈论过这样一个案子：一个男的把一个女的甩了，但女方仍缠着男方不放，男方对女方很不耐心，并没有要同对方和洽的意思。时刻一长，女方也就因爱生恨，在她得知自个得了乙肝之后，就去找男方，她说“我再也不纠缠你了，但你能不能最终吻我一次”。男方附和今后与女方接吻，成果后来男方也得了乙肝。我其时就认为女方的这种行为构成成心损伤罪。男方必定不会想到一个吻就要患病，怎么能让他自我答责呢？再回到第六个事例来。我认为这样的案子要是发生在我国，仍是大约好成心损伤罪的。这与每个国家的具体国情息息有关。假定一个区域艾滋病发病率较低，一夜情中一方患了艾滋病就有必要把实情奉告另一方，因为在这种情况下，一般人根柢不领会识到接下来的行为是很有风险的。相反，假定一个区域的艾滋病发病率较高，甚至较为广泛，一夜情中患病的一方即便不把实情说出，对方也领会识到这一点，在这种情况下对方还毫不防备的话，就有谈论被害人是不是自我答责的大条件了。
7、因果联络的中止
事例：
甲用匕首进犯乙，致乙重伤，但伤势并不能致使去世成果，但乙被送到医院后，医生用错了药，乙当场去世。
张明楷教授点评：
本事例形似不需要客观归责理论也可以处置。恰当因果联络说认为在这种情况下，行为和成果的发生之间不具有恰当性，因为没有因果联络；其时的条件说认为这种情况阻止溯及。
8、客观归责与法所不答应的风险
事例：
有一个专门治癌症的医生给10个患者看病，这个医生不具有做人体实验的资历和实验条件，但他觉得自个的构思很准，就将一种医治另外疾病的药拿来给一有些患者用，认为这样就能治好他们的癌症。他对另一有些患者仍依照正常的办法医治。在这个医治进程中，他对患者啥都没有说。他的行为显着违背了临床的批阅程序，也违背了患者的知情权。一段时刻之后，10个患者中有8自个死了。根据以往的研讨数据，假定对10自个正常医治，去世率是10自个中去世4个。在法庭上，医学专家出庭作证时标明，很难证明这8自个中究竟哪自个是正常情况下罹患癌症而死，哪自个是由这名医生的人体实验而死。
张明楷教授点评：
我觉得并不是一切的客观归责理论都会得出他那样的结论。因为客观归责理论内部还存有不少争议。在判别是不是制造了不被答应的风险，这个风险是不是现已实际化这个疑问上，可以每自个的判别并纷歧样。我觉得在这个事例中，这名医生在没有天资、没有条件的情况下，将有不知道风险的药用在绝症患者身上，他这样的医疗实验行为致使患者去世的人数是正常情况下的两倍，就大约必定他的行为有致人去世的风险，他要为8名去世患者中的4人的去世担任。
9、违法行为的断定
事例：
在一自个数很少的小镇，有对夫妻每天吵架。有一天，丈夫去镇上的药店收购许多的灭鼠药，药店的人清楚晓得这自个的房子很小，根柢就没有老鼠，买药的人很可以要用这些老鼠药来杀他老婆，但卖药的人仍然把大剂量的老鼠药卖给这位丈夫。成果丈夫用这些老鼠药毒死了他的老婆，而且自杀。
张明楷教授点评：
在这种情况下，因为杀人的风险并不急迫，仍是可以将卖老鼠药的行为断定为中立行为而不科罪。但假定行为听把自个的老婆带到店门口，告诉卖药的人自个买药就是要毒死老婆，假使在这种情况下卖药的人还卖药的话，他的卖药行为就不能断定为中立行为了。这时仍是有比照急迫的风险的。就比如雅科布斯举的那个比方相同，两自个在斧头店门口打架，一方斗败了今后急仓促跑进店内，需求店东卖给他斧头砍人，此时杀人的风险迫在眼前，卖给斧头的行为就必定是成心杀人罪的协助行为了。
10、分配领域处置权
事例：
屋主休假回来，发现几个贼在搬他的东西，他看到贼方案搬走的东西许多，但开的车却很小，估量这些贼要分好几回才干将东西悉数搬完。最让他生气的是，他看到贼翻开了他最喜爱的一瓶白兰地酒。趁着贼将第一批东西开车搬走今后，他回到自个的房间，在那瓶白兰地酒中放入了毒药，期望贼再回来的时分喝下，一起他还报了警。根据他说的情况，差人悄然地来到结案发现场，等候这群贼回来。屋主怕差人误喝白兰地，就劝诫千万别喝白兰地，他在里边投了毒。在这个案子中，屋主投毒的行为是不是现已构成了成心杀人罪（预备）？
张明楷教授点评：
实践上，我国还真发生过一同类似的事例：一个小偷常常到一家人家里偷东西，每次偷东西都会偷喝这家人的咖啡。后来屋主就在自家咖啡里下了毒，成果小偷又来的时分喝下了毒咖啡死了。这样的案子的确有争议的当地，比方屋主在自家咖啡里放啥东西都是无可谴责的

，因为房子是自个的，东西也是自个的，在自个的分配领域处置自个的资产不移至理。可是小偷常常莅临，屋主显着是为了毒杀小偷的，小偷又不是老鼠，毒死了也没联络，仍是有定成心杀人罪的可以性的。
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